Daniel Fernando Torres Salce

 

Profesional en derecho por la Universidad católica San Pablo, con mención en derecho privado. Estudios en Segunda especialidad en Contratación civil y estatal.

Miembro del estudio Farfán Rodríguez abogados.

AMPLIACION DE LICENCIA DE PATERNIDAD: ELIMINANDO BRECHAS LABORALES DE GÉNERO

El Poder Ejecutivo publicó este jueves 05 de julio del 2018,  la ley que amplía el plazo de la licencia por paternidad a los trabajadores del Estado y del sector privado.

De acuerdo con la norma publicada en El Peruano, la licencia por paternidad contempla la ampliación del plazo de 4 a 10 días, el cual ya había sido aprobado en la comisiones de la Mujer y Familia; así como de Trabajo.

Asimismo, se establece que la referida licencia será de 20 días consecutivos en caso de nacimientos prematuros o partos múltiples y de 30 días consecutivos cuando se trate de nacimientos con enfermedad congénita terminal, discapacidad severa o por complicaciones graves en la salud de la madre.

La Ley N°30807 también plantea que si la madre muere durante el parto o mientras goza de la licencia de maternidad (98 días de descanso), el padre será beneficiario de dicha licencia con goce de haber. De esta manera, las licencias por maternidad y paternidad se podrán acumular.

Además, se establece que el trabajador que solicite a su empleador el uso de la licencia por paternidad tendrá derecho a hacer uso de su descanso vacacional, a partir del día siguiente de vencida la mencionada licencia.

¿Era necesaria la ampliación de plazo de licencia de paternidad?

Ya que es la primera vez que en el Perú, los hombres tendrán más de una semana de licencia por paternidad, sería necesario evaluar ver cuán importante ha sido esta modificación en estándares internacionales; como tenemos conocimiento los países nórdicos han sido pioneros en darles a los hombres licencias remuneradas para ayudar en la crianza de los hijos.

Es así que en países como Islandia y Finlandia la llamada "cuota para el padre" equivale a más de un mes de remuneración.

Un estudio del gobierno sueco mostró que por cada mes de permiso que se toma el padre, el salario anual futuro de la madre puede aumentar hasta en casi un 7%, puesto que al darle licencia a los varones por paternidad, hace mucho más atractivo la contratación de mujeres.

Reducir la brecha salarial de género ha ayudado a Suecia a ocupar el cuarto lugar entre los países más igualitarios en el mundo, en términos de participación en la fuerza laboral, educación y empoderamiento político.

Sin embargo, para que esa medida se extienda sería necesario que cambien las actitudes de los empleadores hacia los padres que trabajan, incluso en los países que ofrecen opciones más generosas.

Recientes investigaciones del Instituto de Liderazgo y Gerencia del Reino Unido subrayaron que incentivar la distribución del permiso paternal y las responsabilidades entre madres y padres es un paso crucial para permitir que más mujeres asciendan a puestos directivos mejores remunerados.

Según un pequeño estudio en Suecia, los padres empleados en grandes compañías privadas que tomaron permisos más largos por paternidad tuvieron una mayor participación en el cuidado de sus hijos, desde su nacimiento hasta los 12 años.

Y la investigación señaló que, al estar de licencia, era más probable que los padres se ocuparon solos de los niños, sin pagar por su cuidado, mientras las madres trabajaban.

Por otra parte estudios, tanto en EE.UU. como en Reino Unido, se encontró una importante conexión entre las licencias tomadas por los padres al nacer sus hijos y una posterior participación en su crianza.

Por ejemplo, en el Reino Unido los padres que se toman su permiso oficial tienen un 25% más de probabilidades de cambiar pañales y un 19% más de alimentar a sus bebés entre los 8-12 meses, así como de levantarse cuando se despiertan en medio de la noche.

Y esos datos no guardan relación con su compromiso paternal antes del nacimiento del niño.

Mejor salud, menor ausentismo laboral

Velar por la buena salud mental de las madres puede también redundar en mejores condiciones para que se reincorporen al trabajo y ganar dinero.

Que los padres se tomen el permiso de paternidad puede traducirse en una mayor participación en el cuidado de los hijos en el largo plazo.

En el Reino Unido, por ejemplo, el hecho de que los padres se tomen sus permisos por paternidad es algo que está fuertemente asociado con el bienestar de las madres tres meses después de dar a luz.

Y estudios en Francia se ha sugerido que el permiso por paternidad puede significar una mayor participación de los padres en el cuidado de los hijos y, por consecuencia, una menor posibilidad de que la madre sufra de depresión posparto.

La ampliación del plazo todavía es corto comparado con otros países cuya licencia de paternidad incluso llega a ser casi equivalente al de la madre, y esta ha sido una de las mayores críticas  que ha tenido su promulgación, sin embargo, y sin sonar conformista, es un avance a los deseos de igualdad laboral que todos aspiramos, y como se mencionaba en párrafos precedentes no solo es de provecho para los varones que se vuelven padres sino también para las mujeres cuya brecha de contratación y remuneración se ve incrementada por su posibilidad de ser madre y tener una licencia con mucha diferencia de días a la del padre.

Aplaudimos la creación de la ley, sin embargo consideramos importante que hay que seguir trabajando desde la comisión  de trabajo del congreso y otros entes de regulación laboral para erradicar por completo cualquier tipo de diferenciación de género.

Abogada. Pamela Pacheco Zuel

 

CONFESIONES

Ando buscando aquella noche traviesa y sus retornos de memorias. Esa música disfrazada con cantos de las olas del mar que se depositaba cada noche en el umbral de la cama. Esas caricias esperando ser recogidas por tu huérfano corazón. Esos sueños en la playa que eran el deseo irresistible de coincidir nuevamente.

 Ando buscando ese pajarito del amor que visitaba mi hogar, que volaba a mi alrededor con besos al volar. Esas huellas de tus manos que dejaban caricias en mi piel. Ese fuego de tu mirada que avivaba a mi corazón convertido en cenizas. Ese lenguaje de amor que pronunciaban nuestros labios en cada beso.

Ando buscando el sol que aguardaba en el horizonte en cada encuentro. Esas notas en la almohada con tu perfume. Esas tertulias rodeada del aroma de café que nos envolvía como el primer momento de casualidad esperada. Esas miradas bajo la luna que desnudaban nuestros corazones. Tu párvula boca que me enseñaron a pecar. Tus cantos que endulzaban mis oídos, los mismos que acuden cada madrugada a recordarme que sin sendero el amor se enmudeció.

Pero… una mañana arrancó cada imagen retentiva de aquella pasión, abdiqué de seguir buscando y mi cariño con la aurora se empezó a disipar, se cansó de aguardar esperanzas que nacían muertas al mundo.

La noche etérea envejece con cada luz parpadeante que mi poesía habla de ti, colgando en la última letra escondida el suspiro evocado de tu recuerdo, de ese que aparece en cada ráfaga de mis pensamientos.

Dejaste mi maleta lista para el viaje, creyendo encontrar un alma que sin decir nada me lo diría todo con la mirada, que embriagaba con suave aliento. Soy la misma que fue tuya, que entre líneas escribe los instantes de felicidad que tenían tu nombre.

Encontré una pluma, tomé mi libreta y encontré un lugar para revelar esta confesión. Es como un trago amargo… porque hablamos de amor. Quiero decirte querido residente lejano, que mi amor secreto en el silencio siempre quedará enterrado.

Escribí poesía… y no sabías leerla.

 

Kimberly L. Vilca Flores

2013-2018: Lo que el desconocimiento nos generó

Poseemos el derecho de elección de nuestra alimentación diaria, pero enmarcados en una cultura nutricional cambiante, de exagerados contenidos grasos, altos en sal, aditivos y escasos de nutrientes; y esto como consecuencia de un régimen laboral extenuante que limita nuestra posibilidad de preparación y nos obliga a adecuar nuestra alimentación a nuestras necesidades. Es por ello que  nos vemos casi obligados al consumo de productos que faciliten nuestras actividades en la cocina, que nos ahorren tiempo en preparaciones, y además guiados por una nueva moda creciente en centros de comida rápida, exponiendo nuestra salud a manos de éstos.

Al preguntarnos cómo ha cambiado nuestra alimentación, o qué nuevos hábitos hemos obtenido en este intercambio de conocimientos  generacional, nos damos cuenta que lo único que hemos logrado es reducir alimentos nativos, alejarnos de costumbres y hasta en comportamientos que discriminan nuestras raíces, excluir lo nuestro.

Los conocimientos de nutrición no se limitan a profesionales de la salud, están al alcance de todos, pero realmente nos hemos detenido a pensar ¿Qué comemos?, le hemos encargado este deber a las madres, quienes por lo general se encargan de la alimentación en los hogares; pero cuando en el sobrecargo del trabajo o los estudios, el hambre que como condición natural y necesidad que debe satisfacerse en los más  estrictos horarios posibles, nos detiene; en lugar de ceder este tiempo a una dieta adecuada, por el contrario buscamos satisfacer nuestro hambre con algún snack o bebida gasificada, ¿Sabemos realmente que estamos consumiendo?, ¿Hemos leído el contenido de este producto?, ¿Sabemos quién sí o quién no debería de consumirlo?.

Más de la mitad de la población sufre de sobrepeso y obesidad.

¿No es alarmante?, pues uno de cada cuatro niños tiene sobrepeso.

Hoy las enfermedades han invadido nuestros hogares, silenciosos verdugos asechan a nuestras familias y son las personas que en déficit de enfermedad se llaman sanas; pero las cifras de obesidad, sobrepeso, hipertensión, aumentan en números alarmantes.

La incansable lucha por el derecho al conocimiento sobre nuestra alimentación, hoy por fin rinde los más reconfortantes triunfos. La aprobación del  Manual de Advertencias Publicitarias en el marco de lo establecido en la Ley Nº 30021, Ley de promoción de la alimentación saludable para niños, niñas y adolescentes, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 017-2017-SA, completa la lucha incansable de profesionales y del Colegio de Nutricionistas del Perú, por lograr brindar verazmente la información nutricional de los productos que consumimos, respetando nuestro derecho al consumo informado y negando la posibilidad de publicidad engañosa de alimentos procesados respecto a nutrientes y aportes calóricos.

Siete meses de atraso, la larga espera que enfrentó a los poderes del estado ha concluido, años en busca de esta solución a la enfermedad ocasionada por la falta de conocimiento acerca de lo que comemos y su repercusión sobre nuestra salud ha concluido. Hoy la población tiene derecho a estar informada.

La Ley de Alimentación Saludable formula la creación del centro de monitoreo de obesidad en niños que gestionará y sistematizará información y evidencias de investigaciones sobre la situación de sobrepeso y obesidad, que además incluirá como parte obligatoria la inclusión de actividad física y el acceso a alimentación saludable en quioscos escolares, ya que la alimentación del escolar es directamente proporcional al rendimiento durante las horas de estudio y su formación.

Este etiquetado se basa en los parámetros de la Organización Mundial de la Salud y la Organización Panamericana de la Salud, y busca brindar a la población la información organizada de forma entendible y de fácil acceso. La dificultad de comprensión de etiquetado porcentual ocasionaba que se ignore completamente el contenido del producto. La propuesta de octágonos aprobada y de actual funcionamiento en el MERCOSUR y Chile, da claros resultados de comprensión de la información presentada, con la que hoy, nosotros podemos conocer qué consumimos, claro la concientización de esto tardará un poco en llegar, pero al final lo hará.

Finalizado el plazo de adaptación, nosotros como consumidores podremos leer claramente en la etiqueta nutricional del producto industrializado al que accedamos, ALTO EN AZÚCAR, ALTO EN SODIO, ALTO EN GRASAS TRANS, etc. con esto fácilmente sabremos qué debemos y qué no consumir. Este es el momento de frenar la ola de enfermedades crónico transmisibles que a ritmo acelerado crece entre nosotros, nuestros niños tienen derecho a una vida saludable, y debemos saber las consecuencias que tienen la obesidad y el sobrepeso sobre nosotros y de forma especial sobre nuestros niños. Somos lo que comemos, neguémosle por fin el cargamento de azúcar, sal y grasas que consumimos diariamente a nuestro organismo; concienticémonos sobre la alimentación que tenemos, quitemos de raíz la equivocada frase “De algo tenemos que morir”, y brindémonos la oportunidad de vivir felices y libres de enfermedades.

Hoy es momento de cambiar, cambiemos nuestra alimentación industrializada y abramos espacio para nutrientes naturales, abramos espacio para una alimentación balanceada.

Ximena Vizcarra Pérez 

Estudiante de Ciencias de la Nutrición

Srta. Ximena Vizcarra Pérez

Srta. Ximena Vizcarra Pérez

Asistente en informática administrativa y estudiante de la carrera profesional de Ciencias de Nutrición de la Universidad Nacional de San Agustín.

No basta con saber, se debe también aplicar. No es suficiente querer, se debe también hacer , Goethe.

¿Hijos a cualquier precio?

Revisando la Jurisprudencia relacionada al Derecho de Familia, encontramos la Casación N° 563-2011-Lima, expedida el 06 de diciembre de 2011, primera resolución de la Corte Suprema en relación con los vientres de alquiler. La decisión recoge el caso de un matrimonio que encargó a una mujer la gestación de un niño, que debía ser entregado a los esposos tras su nacimiento. A cambio del niño, la pareja comitente pagó una alta suma de dinero a la gestante ($18 900 dólares americanos).

La fecundación del bebé se realizó con el gameto del esposo, por lo que, biológicamente, la niña alumbrada era hija del comitente y de la madre de alquiler. Tras el nacimiento de la menor, la filiación materna se inscribió a favor de la gestante y, la paterna, a favor de su conviviente, quien realizó un reconocimiento de complacencia. Por lo tanto, el padre de sangre no figuraba como padre formal o legal. Para complicar más la situación, el esposo comitente no sólo era el padre biológico de la niña, sino que, además, por el parentesco que le unía a la mujer que alquiló su vientre, resultaba ser, al mismo tiempo, el tío abuelo de la menor por afinidad.

Inmediatamente después del alumbramiento, la niña, de nueve días de nacida, fue entregada a los esposos contratantes. Éstos iniciaron un proceso de adopción por excepción  (Artículo 128 Código de los Niños y Adolescentes) para que legalmente se constituyera la filiación a su favor, pero la madre de alquiler y su pareja se arrepienten de finalizar el proceso y se desisten de continuar con la adopción.

Pese al desistimiento, en primera y segunda instancia se declaró fundada la demanda de adopción por excepción interpuesta por los comitentes. Ante ello, la madre portadora y su pareja interponen recurso de casación. alegando: a) transgresión del artículo 115 CNA, por no proceder la adopción debido a que el padre adoptante era a la vez el padre biológico de la menor; b) infracción del artículo 128 CNA, inciso b), porque la adoptante, presunta tía demandante, no guardaba ningún parentesco con la menor. Ello a causa de que el padre legal, familiar de dicha adoptante, no era el padre biológico; c) infracción del artículo 378 Código Civil, incisos 1 y 5, debido a que los adoptantes carecían de solvencia moral.

La Corte Suprema determinó que todas las causales carecían de sustento. Entendió que sí procedía la adopción porque la paternidad que figuraba en la partida de nacimiento era la de la pareja de la madre gestante. Por tanto, éste era el padre legal de la niña y, en consecuencia, la comitente demandante, la tía de la menor. Asimismo, estableció que existía un conflicto entre el interés superior de la niña a tener una familia y el derecho de los padres recurrentes a ejercer la patria potestad. Ante este dilema, y basado en el comportamiento de las gestante y su pareja, dispuestos en un principio a renunciar a su hija a cambio de dinero, resolvió que había de primar el interés superior de la niña a que continúe viviendo con los demandantes, quienes, sostuvo el Tribunal, le proporcionaban un ambiente adecuado. Por lo que, concluyó, “arrancarla de su seno familiar a su corta edad resultaría gravemente perjudicial”. Por estos motivos, declaró infundado el recurso de casación.

Este caso que hubiese parecido extraído de una película de ficción hace algunos años, nos invita a investigar y reflexionar sobre las técnicas de reproducción asistida. El desarrollo de estas ha permitido que parejas que carecen de capacidad natural de procrear puedan llegar a convertirse en progenitores o adquirir el nombre de “padres sociales”, ya sea utilizando su propio material genético o el aportado por terceras personas. Sin embargo, éste no es el único fin buscado por aquellos que deciden acceder a estas prácticas; pueden ser utilizadas para evitar la transmisión de enfermedades genéticas hereditarias, satisfacer deseos egoístas de paternidad y/o maternidad de parejas homosexuales, hombres o mujeres solos, o simplemente el hecho de no querer discontinuar una carrera o trabajo para el cual no podría la mujer estar embarazada.

Este panorama, da la posibilidad a la mujer que desee colaborar en la procreación de terceras personas, el poder disponer no solamente de su material genético sino además, de su integridad psico-física.

En consecuencia, se definen dos cuestiones objeto de debate en doctrina y jurisprudencia, que en palabras de Claudia Morán de Vivenci consisten en: “la existencia del derecho a la reproducción entendido como un derecho individual, en especial de la mujer; y el recurso a la maternidad subrogada como una forma admisible de participación en la procreación. “

Por un lado y haciendo referencia a la primera cuestión, la misma autora nos dice que “la aspiración de todo ser humano a la paternidad y las posibilidades ofrecidas por las técnicas de fecundación artificial, han llevado a defender la existencia del “derecho a procrear” o “derecho a la procreación humana” y como una de sus manifestaciones la facultad de la persona para elegir el medio a través del cual desea procrear: la unión sexual o la utilización de técnicas artificiales.” La autora opina que entre ambos modos de procreación, existe una distante diferencia, “ya que la procreación asistida supone la manipulación del proceso de fecundación, de la que carece la natural. Además, el desarrollo de una técnica que permita superar una limitación física no la convierte en objeto de un derecho fundamental, más aún en este caso, en el que se pueden afectar los derechos de los nacidos”.

Por otro lado aparece la figura de la maternidad subrogada, conocida en doctrina también como sustituta, gestante o portadora, madres suplentes, o alquiler de vientre.

Los problemas generados por los supuestos contratos o convenios de maternidad subrogada son causa de un intenso debate doctrinal.

El primer problema es la determinación de la filiación materna; la cuestión es decidir cuál de las dos madres que guardan algún vínculo natural con el nacido debe ser designada como madre legal;  a diferencia de los anónimos donantes de semen, la madre subrogada o gestante es una mujer conocida.

Un segundo problema es el relacionado con la admisibilidad de estos convenios, en cuanto que implican la disposición del status familiae del hijo y la madre, así como el cuerpo de la mujer gestante; características inherentes a esta forma de procreación. El deseo de ser madre, sin bien en sí mismo ciertamente loable, no tiene un carácter absoluto, no pudiendo emplearse cualquier medio para satisfacerlo, como el de recurrir a un vientre ajeno para tener un hijo.

Llevando esta realidad al plano jurídico, se encuentra que nuestra legislación aún no se ha pronunciado al respecto de modo específico. La ley General de Salud, en su Artículo 7 declara que: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.” Por tanto ni esta normativa ni ninguna otra hacen referencia directa a los contratos de madre subrogada, ya sea para ampararlos, desarrollarlos, limitarlos o prohibirlos.

Es necesario hacer mención, además, al Decreto Supremo 011-2011 JUS que aprueba los “Lineamientos para garantizar el ejercicio de la Bioética desde el reconocimiento de los Derechos Humanos” el que establece principios bioéticos a tomarse en cuenta al momento de valorar los adelantos de la medicina, biología y  tecnología. Principios que sin duda toman como punto de partida la consideración de una bioética personalista dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

La doctrina se ha pronunciando, vertiendo opiniones contrarias; por tanto, una respuesta del derecho que uniformice estas ideas se hace cada vez más urgente y necesaria. No podemos ser ajenos a una realidad que muestra que el número de personas que ven en estos pseudo contratos una forma de obtener dinero, hijos a la medida y satisfacer deseos propios de modo egoísta, va creciendo considerablemente.

 

Abogada Yoseline Muñoz Góngora

Resiliencia

 

Avasallante como cada ola de mar

fuiste adentrando

poco a poco

taciturno entre las sábanas

en mis oídos

en mi pecho

en mi ser

 

Ahí estabas

con promesas leves

que no sirven,

con el furor en tus dedos

en tus labios

queriendo transformar

mi vida

en tu vida

 

Desgarrando mi corazón

dejando nuestros párvulos

encuentros de madrugada

impregnados en el tiempo

en el delirio de cada noche

que abraza tus ausencias

tus sombras

tu falta de candor

tus ojos sin amor

 

Tengo una soledad

tan desolada

que llora todo el insomnio

que mina mi existencia

con cada respiro,

que no resucitará

si no es un con beso

convertido en silencio

que acopla destinos equivocados

 

Decir que lo amaba

es una perogrullada,

decir que me advertiste

no me quieras

no me quieras

no me quieras,

y necia a tus pedidos

entregué mi corazón

que ahora ya no ama

que no queda nada

que refugia a orillas del mar

deseos indescifrables

que sepulta entre versos

mis gestos

mis silencios

mis besos,

lejos de tus ojos

de mentiras diseñadas

de huídas al alba

Srta. Kimberly Lucero Vilca Flores

Feminicidio: ¿tipo penal o problema social?

La violencia se ha presentado como un problema casi inherente a la sociedad. La discriminación a la mujer fue el primer tipo de explotación del ser humano, siendo la mujer relegada por la concepción de su cuerpo. Esa violencia ha sido inyectada en la educación de familias que aún perduran con los años, con los nuevos siglos y podría seguir siendo ocultada en clases sociales. Sobre ello, Flora Tristán lo relataba en Peregrinaciones de una paria cuando la consideraban ciudadana de segunda clase, por su condición de mujer, así como la absoluta falta de protección legal en que se encontraba y su inferioridad desde todo punto de vista frente al hombre.

La sociedad actual no ha conseguido liberarse de aquellos atavismos de violencia que incrementan los índices de muerte de las mujeres. El feminicidio ha incursionado como un tipo penal autónomo en nuestro ordenamiento jurídico peruano con el objetivo de reducir las alarmantes y preocupantes cifras de casos de asesinatos, que ha sacudido el aparato judicial en aras de encausar un problema social a un problema de género.

La Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, el 20 de diciembre de 1993, definió la violencia de género como “todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas tales como actos, si se producen en la vida pública como en la vida privada”.

Teniendo en cuanto lo anterior, la definición del feminicidio ha evolucionado en el tiempo en respuesta a los variados enfoques conceptuales, pero la doctrina lo ha definido como el crimen contra las mujeres por razones de su género.

La regulación del feminicidio -en distintos ordenamientos jurídicos- como un delito autónomo para garantizar la sanción de la violencia contra la mujer por motivos de género o discriminación, así como prevenir y erradicar dicha violencia fueron el utópico objetivo con el que pretendían “proteger a la mujer” y, con ello, reducir el índice de impunidad que iba en aumento.

Es por ello, que en el año 2013, la Ley N° 30068 incorporó al Código Penal Peruano el artículo 108-B, que tipifica el delito de feminicidio señalando que: “el que mata a una mujer por su condición de tal, será reprimido con pena privativa de libertad”.

En términos jurídicos penales, el delito es la conducta que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos, es decir, derechos protegidos como la vida, la libertad o el patrimonio. Si analizamos los elementos del hecho punible que configuran el delito de feminicidio, se puede advertir que el sujeto activo que debe realizar la acción no tiene género, así que puede tratarse de una mujer o  un varón, pero el problema surge con el sujeto pasivo de la acción y la condición que ésta deba tener ¿cómo se entiende esto? ¿El legislador se refiere al aspecto biológico o un aspecto de género?

Sucede que la configuración y tipificación del delito de feminicidio obedece a un conjunto de regulaciones que desde el ámbito penal se han venido articulando de manera puntual a un tratamiento que ha adquirido visos eminentemente sociales y como tal, más que apartarse del andamiaje legal, lo que ha hecho es enfatizar que el feminicidio implica o supone es un problema de afectación de género, donde la mujer por su condición de tal es la que se ve afectada en sus diversas dimensiones. Ello, lo único que logrado es que los distintos grupos políticos utilicen el impacto de esta creciente violencia como escudo de batalla en un utópica lucha contra la violencia de género, la violencia contra la mujer y otros miembros del entorno familiar que viene fracasando por la ineficiente actuación de las autoridades policiales y jurisdiccionales.

De acuerdo a la información proporcionada por el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, se han registrado 556 mujeres asesinadas, en el periodo 2011-2015; entre enero y setiembre del 2016, fueron 55 víctimas. Las cifras han ido en aumento hasta la actualidad. Entonces, sorprende que tras la inclusión en la normativa penal del delito de feminicidio, las estadísticas han revelado que el país aún enfrenta un aumento de número de casos de violencia e inseguridad, así como el aumento del índice de violencia y asesinatos de mujeres ¿Por qué sucedió esto si se suponía que la regulación coadyuvaría a reducir cifras y no lo contrario? ¿Será que la aplicación defectuosa del tipo penal y la errónea interpretación judicial han incrementado estos índices sin obedecer a la realidad fáctica?

El primer punto que debe estar claro, es que la estructura del tipo penal, como bien se ha adelantado en párrafos precedentes, está integrada por los elementos normativos necesarios para que la conducta del agente sea punible, estos elementos son: la conducta humana, la adecuación de la conducta del sujeto activo a una sanción, que esta conducta sea contraria a Derecho y al ordenamiento jurídico y, finalmente, la reprochabilidad a su autor conocida como culpabilidad.

El feminicidio es un delito que se comete por la acción, es decir, quien realiza la conducta delictiva ejecuta el hecho por “matar”. Como sujeto activo sería cualquier persona al margen de su género. Por otro lado, como sujeto pasivo, que se conoce como víctima, necesariamente tendría que ser mujer. Ahora bien, el feminicidio es un delito doloso –entendida como la conciencia y voluntad de realizar la conducta delictiva- es decir, el sujeto activo sabe lo que hace, decide hacerlo y procura ese resultado delictivo; en este caso, el resultado muerte. Hasta aquí, se configuraría los elementos normativos que exige la tipicidad de este delito; sin embargo, se ha adicionado otro elemento normativo conocido como el móvil o causa, y precisamente es la muerte de una mujer se dé “por el hecho de serlo o por su condición de tal”.

Al momento de analizar este móvil exigido por el delito de feminicidio advertimos que es el aspecto específico del delito de feminicidio -el sujeto activo mata a una mujer por el solo hecho de ser mujer- que se diferencia de los otros delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. El legislador ha dejado en evidencia que para configurar la conducta del delito de feminicidio debe constituirse necesariamente el motivo de género, es decir, querer dar muerte a una mujer por su condición de tal.

Aquí es donde han surgido varias interrogantes, y una de ellas sería ¿cómo se demuestra el móvil de muerte a una mujer por su condición de tal?, pues bueno, sucede que en este caso, el autor del delito de feminicidio tendría que ser una persona que evidencie en su comportamiento algún tipo de discriminación, desprecio u odio hacia el género femenino y, que por ello ejerce esa acción punible de dar muerte. Entonces, si no se logra demostrar que el agresor da muerte a una mujer por distintas razones solo por tratarse de una mujer, es innecesario completar el último elemento normativo del delito de feminicidio, la punibilidad, es decir, la sanción a imponerse con pena privativa de libertad, sanción que en un principio era no menor de 15 años, pero con la aprobación de la nueva ley que modifica la pena mínima para este delito, ahora será no menor de 20 años. En este aspecto, debemos precisar que el aumento de la pena no garantizará la reducción de la impunidad de los casos de feminicidio, pues en realidad dicha modificación es un legalismo guiado por la presión mediática que opera sancionando con penas que usan a la violencia contra la mujer para generar medidas populistas que no resuelven el problema en sí mismo.

Bajo estos argumentos, para la configuración del feminicidio debe probarse los elementos normativos analizados y a mi juicio es imposible que se demuestre que el agresor que da muerte a una mujer sea motivado por el solo hecho de la condición de la víctima, pues estaríamos en la necesidad de probar la misoginia, pero el legislador ha regulado este delito para proteger la vida y no la misoginia, o como el Acuerdo Plenario N° 001-2016 ha establecido al feminicidio como un delito pluriofensivo, es decir, un delito que ataca a más de un bien jurídico protegible a la vez, ¿la regulación ha sido enfocada a proteger cualquier tipo de ataque a la víctima colocando a la mujer en un contexto de discriminación?

Entonces, es claro que tipo penal de feminicidio exige un aspecto en específico que no es exigido por otro delito contra la vida, como el homicidio o el parricidio, pues los elementos normativos del delito de homicidio -regulado en el artículo 106° de Código Penal Peruano-  exige que una persona pruebe la voluntad de dar muerte a una persona, sin importar el género.

Antes de la dación del feminicidio, todos los procesos penales investigados por la comisión de delitos contra vida, eran tipificados como delitos de homicidio u homicidio calificado, teniendo en cuenta además que para la determinación de la pena se debe considerar circunstancias agravantes como la ferocidad, lucro, placer, crueldad o alevosía. Entonces, si ya nuestra legislación regulaba específicamente un delito en el que se protegía el bien jurídico “vida” ¿cómo es que los operadores de justicia están procesando, juzgando y sancionando conductas delictivas derivadas de la muerte hacia una mujer, solo por su condición de tal? ¿Acaso una mujer no un ser humano que goza del derecho a la vida al igual que otra mujer u otro varón? o ¿Ahora ya estamos dándole un determinado valor a la muerte en concordancia con la víctima, dependiendo si se tratase de un varón, mujer, niño o niña?

El derecho a la vida se encuentra protegido en el artículo 2° de la Constitución Política, su protección ante cualquier vulneración está regulado con el delito de homicidio que ha sido durante mucho tiempo la figura delictiva por la cual se sancionaba al homicida, sin tener como criterio de debate si se trataba de una mujer o no, y que por esta condición debía ser punible una conducta reprochable por la sociedad, pues la muerte es la acción de la falta plena del respeto a la vida de una persona, el extremo más grave de violencia.

Sin embargo, el Estado en aras de proteger a la sociedad ha encaminado una política criminal ejerciendo el ius puniendi como facultad de castigar a quien quebrante los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal, sin considerar que la protección a la vida se encuentra regulada por el delito de homicidio.

Lo cierto es que esta implementación normativa obedece a la presión mediática, en este caso, ante el aumento desproporcionado de muerte contra mujeres que se ha incrementado luego de la incorporación del delito de feminicidio en la legislación peruana. Lo que es peor, es que este tipo penal es inaplicable y simbólico, pues la conducta delictiva de dar muerte a una mujer (o varón) bien pudiera constituirse en un homicidio simple o un homicidio calificado, en concordancia a las circunstancias que coadyuvan a la intención de dar muerte a un ser humano, pero se procesan, juzgan y sancionan a homicidas valorando a la víctima por el hecho de ser mujer y por su condición de tal, tratando con ello de frenar la violencia contra las mujeres, lucha que está fracasando progresivamente.

Lo planteado hasta ahora evidencia que la configuración del delito de feminicidio ha estado orientada a la protección de la mujer, pero esto no puede ni debe justificar el hecho de transgredir las exigencias de un tipo penal para su configuración, como los principios de tipicidad y legalidad. Regular como feminicidio una conducta delictiva que tiene como elemento normativo que el móvil para ser punible, sea que la víctima necesariamente tenga que ser una mujer y por su condición de tal se le dé muerte, resulta discriminatorio desencadenar impunidad pues se evidencia que los operadores de justicia no interpreten de manera correcta la norma penal cuando acontece un hecho violento como la muerte de una mujer.

Aunado a lo anterior, debe resaltarse que la regulación no solo tiene implicancias procesales, sino también doctrinarias y dogmáticas, toda vez que, con este tipo penal se quebranta la teoría del delito desde el punto de vista doctrinario, al no configurarse el justo valor que exige dicha teoría a cada uno de los elementos normativos del delito, en este caso, no se configura de forma íntegra la tipicidad, que implica que la conducta se encuadre al tipo penal de feminicidio.

Este supuesto se entiende como atipicidad, el fenómeno en virtud del cual un determinado comportamiento humano no se adecúa a un tipo penal, en este caso al delito de feminicidio, lo que en consecuencia, da lugar a la no configuración de este tipo penal, pues el análisis del feminicidio exige que un aspecto específico para la condición de la víctima sea típica, pero la realidad nos da cuenta que estas conductas debieran más bien configurar para el homicidio o asesinato, según las circunstancias de los hechos, ello con la debida investigación y recopilación de elementos de convicción que tipifiquen fehacientemente la conducta delictiva, y en consecuencia, una sanción real y no ilusoria.

De esta manera, al evaluar los elementos normativos del delito de feminicidio se tiene que la configuración legal de este tipo penal con los hechos calificados, evidencian que el error radica en la interpretación y aplicación práctica, pues no se prueba realmente el móvil para la comisión del delito, más aún si existe la regulación del delito de homicidio que encuadra perfectamente los hechos con lo exigido por este tipo penal, pero aun así sigue vigente el feminicidio en nuestro ordenamiento jurídico vulnerando el principio constitucional de tipicidad.

Ello se ha evidenciado en las cifras que demuestran que los asesinatos de mujeres van en aumento desde el 2011 hasta la actualidad, por lo que la incorporación del delito de feminicidio así como el aumento de pena no obedecen a la realidad, sino a una lucha populista que utiliza la creciente violencia de las mujeres para dirigir un problema social a un problema de género ¿De qué sirve la emisión de leyes que incorporan delitos atípicos, que aumenten penas, que modifiquen artículos, si éstas son imprecisas e insuficientes para erradicar un problema social que aumenta el índice de impunidad?