Feminicidio: ¿tipo penal o problema social?

La violencia se ha presentado como un problema casi inherente a la sociedad. La discriminación a la mujer fue el primer tipo de explotación del ser humano, siendo la mujer relegada por la concepción de su cuerpo. Esa violencia ha sido inyectada en la educación de familias que aún perduran con los años, con los nuevos siglos y podría seguir siendo ocultada en clases sociales. Sobre ello, Flora Tristán lo relataba en Peregrinaciones de una paria cuando la consideraban ciudadana de segunda clase, por su condición de mujer, así como la absoluta falta de protección legal en que se encontraba y su inferioridad desde todo punto de vista frente al hombre.

La sociedad actual no ha conseguido liberarse de aquellos atavismos de violencia que incrementan los índices de muerte de las mujeres. El feminicidio ha incursionado como un tipo penal autónomo en nuestro ordenamiento jurídico peruano con el objetivo de reducir las alarmantes y preocupantes cifras de casos de asesinatos, que ha sacudido el aparato judicial en aras de encausar un problema social a un problema de género.

La Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, el 20 de diciembre de 1993, definió la violencia de género como “todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas tales como actos, si se producen en la vida pública como en la vida privada”.

Teniendo en cuanto lo anterior, la definición del feminicidio ha evolucionado en el tiempo en respuesta a los variados enfoques conceptuales, pero la doctrina lo ha definido como el crimen contra las mujeres por razones de su género.

La regulación del feminicidio -en distintos ordenamientos jurídicos- como un delito autónomo para garantizar la sanción de la violencia contra la mujer por motivos de género o discriminación, así como prevenir y erradicar dicha violencia fueron el utópico objetivo con el que pretendían “proteger a la mujer” y, con ello, reducir el índice de impunidad que iba en aumento.

Es por ello, que en el año 2013, la Ley N° 30068 incorporó al Código Penal Peruano el artículo 108-B, que tipifica el delito de feminicidio señalando que: “el que mata a una mujer por su condición de tal, será reprimido con pena privativa de libertad”.

En términos jurídicos penales, el delito es la conducta que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos, es decir, derechos protegidos como la vida, la libertad o el patrimonio. Si analizamos los elementos del hecho punible que configuran el delito de feminicidio, se puede advertir que el sujeto activo que debe realizar la acción no tiene género, así que puede tratarse de una mujer o  un varón, pero el problema surge con el sujeto pasivo de la acción y la condición que ésta deba tener ¿cómo se entiende esto? ¿El legislador se refiere al aspecto biológico o un aspecto de género?

Sucede que la configuración y tipificación del delito de feminicidio obedece a un conjunto de regulaciones que desde el ámbito penal se han venido articulando de manera puntual a un tratamiento que ha adquirido visos eminentemente sociales y como tal, más que apartarse del andamiaje legal, lo que ha hecho es enfatizar que el feminicidio implica o supone es un problema de afectación de género, donde la mujer por su condición de tal es la que se ve afectada en sus diversas dimensiones. Ello, lo único que logrado es que los distintos grupos políticos utilicen el impacto de esta creciente violencia como escudo de batalla en un utópica lucha contra la violencia de género, la violencia contra la mujer y otros miembros del entorno familiar que viene fracasando por la ineficiente actuación de las autoridades policiales y jurisdiccionales.

De acuerdo a la información proporcionada por el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, se han registrado 556 mujeres asesinadas, en el periodo 2011-2015; entre enero y setiembre del 2016, fueron 55 víctimas. Las cifras han ido en aumento hasta la actualidad. Entonces, sorprende que tras la inclusión en la normativa penal del delito de feminicidio, las estadísticas han revelado que el país aún enfrenta un aumento de número de casos de violencia e inseguridad, así como el aumento del índice de violencia y asesinatos de mujeres ¿Por qué sucedió esto si se suponía que la regulación coadyuvaría a reducir cifras y no lo contrario? ¿Será que la aplicación defectuosa del tipo penal y la errónea interpretación judicial han incrementado estos índices sin obedecer a la realidad fáctica?

El primer punto que debe estar claro, es que la estructura del tipo penal, como bien se ha adelantado en párrafos precedentes, está integrada por los elementos normativos necesarios para que la conducta del agente sea punible, estos elementos son: la conducta humana, la adecuación de la conducta del sujeto activo a una sanción, que esta conducta sea contraria a Derecho y al ordenamiento jurídico y, finalmente, la reprochabilidad a su autor conocida como culpabilidad.

El feminicidio es un delito que se comete por la acción, es decir, quien realiza la conducta delictiva ejecuta el hecho por “matar”. Como sujeto activo sería cualquier persona al margen de su género. Por otro lado, como sujeto pasivo, que se conoce como víctima, necesariamente tendría que ser mujer. Ahora bien, el feminicidio es un delito doloso –entendida como la conciencia y voluntad de realizar la conducta delictiva- es decir, el sujeto activo sabe lo que hace, decide hacerlo y procura ese resultado delictivo; en este caso, el resultado muerte. Hasta aquí, se configuraría los elementos normativos que exige la tipicidad de este delito; sin embargo, se ha adicionado otro elemento normativo conocido como el móvil o causa, y precisamente es la muerte de una mujer se dé “por el hecho de serlo o por su condición de tal”.

Al momento de analizar este móvil exigido por el delito de feminicidio advertimos que es el aspecto específico del delito de feminicidio -el sujeto activo mata a una mujer por el solo hecho de ser mujer- que se diferencia de los otros delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. El legislador ha dejado en evidencia que para configurar la conducta del delito de feminicidio debe constituirse necesariamente el motivo de género, es decir, querer dar muerte a una mujer por su condición de tal.

Aquí es donde han surgido varias interrogantes, y una de ellas sería ¿cómo se demuestra el móvil de muerte a una mujer por su condición de tal?, pues bueno, sucede que en este caso, el autor del delito de feminicidio tendría que ser una persona que evidencie en su comportamiento algún tipo de discriminación, desprecio u odio hacia el género femenino y, que por ello ejerce esa acción punible de dar muerte. Entonces, si no se logra demostrar que el agresor da muerte a una mujer por distintas razones solo por tratarse de una mujer, es innecesario completar el último elemento normativo del delito de feminicidio, la punibilidad, es decir, la sanción a imponerse con pena privativa de libertad, sanción que en un principio era no menor de 15 años, pero con la aprobación de la nueva ley que modifica la pena mínima para este delito, ahora será no menor de 20 años. En este aspecto, debemos precisar que el aumento de la pena no garantizará la reducción de la impunidad de los casos de feminicidio, pues en realidad dicha modificación es un legalismo guiado por la presión mediática que opera sancionando con penas que usan a la violencia contra la mujer para generar medidas populistas que no resuelven el problema en sí mismo.

Bajo estos argumentos, para la configuración del feminicidio debe probarse los elementos normativos analizados y a mi juicio es imposible que se demuestre que el agresor que da muerte a una mujer sea motivado por el solo hecho de la condición de la víctima, pues estaríamos en la necesidad de probar la misoginia, pero el legislador ha regulado este delito para proteger la vida y no la misoginia, o como el Acuerdo Plenario N° 001-2016 ha establecido al feminicidio como un delito pluriofensivo, es decir, un delito que ataca a más de un bien jurídico protegible a la vez, ¿la regulación ha sido enfocada a proteger cualquier tipo de ataque a la víctima colocando a la mujer en un contexto de discriminación?

Entonces, es claro que tipo penal de feminicidio exige un aspecto en específico que no es exigido por otro delito contra la vida, como el homicidio o el parricidio, pues los elementos normativos del delito de homicidio -regulado en el artículo 106° de Código Penal Peruano-  exige que una persona pruebe la voluntad de dar muerte a una persona, sin importar el género.

Antes de la dación del feminicidio, todos los procesos penales investigados por la comisión de delitos contra vida, eran tipificados como delitos de homicidio u homicidio calificado, teniendo en cuenta además que para la determinación de la pena se debe considerar circunstancias agravantes como la ferocidad, lucro, placer, crueldad o alevosía. Entonces, si ya nuestra legislación regulaba específicamente un delito en el que se protegía el bien jurídico “vida” ¿cómo es que los operadores de justicia están procesando, juzgando y sancionando conductas delictivas derivadas de la muerte hacia una mujer, solo por su condición de tal? ¿Acaso una mujer no un ser humano que goza del derecho a la vida al igual que otra mujer u otro varón? o ¿Ahora ya estamos dándole un determinado valor a la muerte en concordancia con la víctima, dependiendo si se tratase de un varón, mujer, niño o niña?

El derecho a la vida se encuentra protegido en el artículo 2° de la Constitución Política, su protección ante cualquier vulneración está regulado con el delito de homicidio que ha sido durante mucho tiempo la figura delictiva por la cual se sancionaba al homicida, sin tener como criterio de debate si se trataba de una mujer o no, y que por esta condición debía ser punible una conducta reprochable por la sociedad, pues la muerte es la acción de la falta plena del respeto a la vida de una persona, el extremo más grave de violencia.

Sin embargo, el Estado en aras de proteger a la sociedad ha encaminado una política criminal ejerciendo el ius puniendi como facultad de castigar a quien quebrante los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal, sin considerar que la protección a la vida se encuentra regulada por el delito de homicidio.

Lo cierto es que esta implementación normativa obedece a la presión mediática, en este caso, ante el aumento desproporcionado de muerte contra mujeres que se ha incrementado luego de la incorporación del delito de feminicidio en la legislación peruana. Lo que es peor, es que este tipo penal es inaplicable y simbólico, pues la conducta delictiva de dar muerte a una mujer (o varón) bien pudiera constituirse en un homicidio simple o un homicidio calificado, en concordancia a las circunstancias que coadyuvan a la intención de dar muerte a un ser humano, pero se procesan, juzgan y sancionan a homicidas valorando a la víctima por el hecho de ser mujer y por su condición de tal, tratando con ello de frenar la violencia contra las mujeres, lucha que está fracasando progresivamente.

Lo planteado hasta ahora evidencia que la configuración del delito de feminicidio ha estado orientada a la protección de la mujer, pero esto no puede ni debe justificar el hecho de transgredir las exigencias de un tipo penal para su configuración, como los principios de tipicidad y legalidad. Regular como feminicidio una conducta delictiva que tiene como elemento normativo que el móvil para ser punible, sea que la víctima necesariamente tenga que ser una mujer y por su condición de tal se le dé muerte, resulta discriminatorio desencadenar impunidad pues se evidencia que los operadores de justicia no interpreten de manera correcta la norma penal cuando acontece un hecho violento como la muerte de una mujer.

Aunado a lo anterior, debe resaltarse que la regulación no solo tiene implicancias procesales, sino también doctrinarias y dogmáticas, toda vez que, con este tipo penal se quebranta la teoría del delito desde el punto de vista doctrinario, al no configurarse el justo valor que exige dicha teoría a cada uno de los elementos normativos del delito, en este caso, no se configura de forma íntegra la tipicidad, que implica que la conducta se encuadre al tipo penal de feminicidio.

Este supuesto se entiende como atipicidad, el fenómeno en virtud del cual un determinado comportamiento humano no se adecúa a un tipo penal, en este caso al delito de feminicidio, lo que en consecuencia, da lugar a la no configuración de este tipo penal, pues el análisis del feminicidio exige que un aspecto específico para la condición de la víctima sea típica, pero la realidad nos da cuenta que estas conductas debieran más bien configurar para el homicidio o asesinato, según las circunstancias de los hechos, ello con la debida investigación y recopilación de elementos de convicción que tipifiquen fehacientemente la conducta delictiva, y en consecuencia, una sanción real y no ilusoria.

De esta manera, al evaluar los elementos normativos del delito de feminicidio se tiene que la configuración legal de este tipo penal con los hechos calificados, evidencian que el error radica en la interpretación y aplicación práctica, pues no se prueba realmente el móvil para la comisión del delito, más aún si existe la regulación del delito de homicidio que encuadra perfectamente los hechos con lo exigido por este tipo penal, pero aun así sigue vigente el feminicidio en nuestro ordenamiento jurídico vulnerando el principio constitucional de tipicidad.

Ello se ha evidenciado en las cifras que demuestran que los asesinatos de mujeres van en aumento desde el 2011 hasta la actualidad, por lo que la incorporación del delito de feminicidio así como el aumento de pena no obedecen a la realidad, sino a una lucha populista que utiliza la creciente violencia de las mujeres para dirigir un problema social a un problema de género ¿De qué sirve la emisión de leyes que incorporan delitos atípicos, que aumenten penas, que modifiquen artículos, si éstas son imprecisas e insuficientes para erradicar un problema social que aumenta el índice de impunidad?