¿Hijos a cualquier precio?

Revisando la Jurisprudencia relacionada al Derecho de Familia, encontramos la Casación N° 563-2011-Lima, expedida el 06 de diciembre de 2011, primera resolución de la Corte Suprema en relación con los vientres de alquiler. La decisión recoge el caso de un matrimonio que encargó a una mujer la gestación de un niño, que debía ser entregado a los esposos tras su nacimiento. A cambio del niño, la pareja comitente pagó una alta suma de dinero a la gestante ($18 900 dólares americanos).

La fecundación del bebé se realizó con el gameto del esposo, por lo que, biológicamente, la niña alumbrada era hija del comitente y de la madre de alquiler. Tras el nacimiento de la menor, la filiación materna se inscribió a favor de la gestante y, la paterna, a favor de su conviviente, quien realizó un reconocimiento de complacencia. Por lo tanto, el padre de sangre no figuraba como padre formal o legal. Para complicar más la situación, el esposo comitente no sólo era el padre biológico de la niña, sino que, además, por el parentesco que le unía a la mujer que alquiló su vientre, resultaba ser, al mismo tiempo, el tío abuelo de la menor por afinidad.

Inmediatamente después del alumbramiento, la niña, de nueve días de nacida, fue entregada a los esposos contratantes. Éstos iniciaron un proceso de adopción por excepción  (Artículo 128 Código de los Niños y Adolescentes) para que legalmente se constituyera la filiación a su favor, pero la madre de alquiler y su pareja se arrepienten de finalizar el proceso y se desisten de continuar con la adopción.

Pese al desistimiento, en primera y segunda instancia se declaró fundada la demanda de adopción por excepción interpuesta por los comitentes. Ante ello, la madre portadora y su pareja interponen recurso de casación. alegando: a) transgresión del artículo 115 CNA, por no proceder la adopción debido a que el padre adoptante era a la vez el padre biológico de la menor; b) infracción del artículo 128 CNA, inciso b), porque la adoptante, presunta tía demandante, no guardaba ningún parentesco con la menor. Ello a causa de que el padre legal, familiar de dicha adoptante, no era el padre biológico; c) infracción del artículo 378 Código Civil, incisos 1 y 5, debido a que los adoptantes carecían de solvencia moral.

La Corte Suprema determinó que todas las causales carecían de sustento. Entendió que sí procedía la adopción porque la paternidad que figuraba en la partida de nacimiento era la de la pareja de la madre gestante. Por tanto, éste era el padre legal de la niña y, en consecuencia, la comitente demandante, la tía de la menor. Asimismo, estableció que existía un conflicto entre el interés superior de la niña a tener una familia y el derecho de los padres recurrentes a ejercer la patria potestad. Ante este dilema, y basado en el comportamiento de las gestante y su pareja, dispuestos en un principio a renunciar a su hija a cambio de dinero, resolvió que había de primar el interés superior de la niña a que continúe viviendo con los demandantes, quienes, sostuvo el Tribunal, le proporcionaban un ambiente adecuado. Por lo que, concluyó, “arrancarla de su seno familiar a su corta edad resultaría gravemente perjudicial”. Por estos motivos, declaró infundado el recurso de casación.

Este caso que hubiese parecido extraído de una película de ficción hace algunos años, nos invita a investigar y reflexionar sobre las técnicas de reproducción asistida. El desarrollo de estas ha permitido que parejas que carecen de capacidad natural de procrear puedan llegar a convertirse en progenitores o adquirir el nombre de “padres sociales”, ya sea utilizando su propio material genético o el aportado por terceras personas. Sin embargo, éste no es el único fin buscado por aquellos que deciden acceder a estas prácticas; pueden ser utilizadas para evitar la transmisión de enfermedades genéticas hereditarias, satisfacer deseos egoístas de paternidad y/o maternidad de parejas homosexuales, hombres o mujeres solos, o simplemente el hecho de no querer discontinuar una carrera o trabajo para el cual no podría la mujer estar embarazada.

Este panorama, da la posibilidad a la mujer que desee colaborar en la procreación de terceras personas, el poder disponer no solamente de su material genético sino además, de su integridad psico-física.

En consecuencia, se definen dos cuestiones objeto de debate en doctrina y jurisprudencia, que en palabras de Claudia Morán de Vivenci consisten en: “la existencia del derecho a la reproducción entendido como un derecho individual, en especial de la mujer; y el recurso a la maternidad subrogada como una forma admisible de participación en la procreación. “

Por un lado y haciendo referencia a la primera cuestión, la misma autora nos dice que “la aspiración de todo ser humano a la paternidad y las posibilidades ofrecidas por las técnicas de fecundación artificial, han llevado a defender la existencia del “derecho a procrear” o “derecho a la procreación humana” y como una de sus manifestaciones la facultad de la persona para elegir el medio a través del cual desea procrear: la unión sexual o la utilización de técnicas artificiales.” La autora opina que entre ambos modos de procreación, existe una distante diferencia, “ya que la procreación asistida supone la manipulación del proceso de fecundación, de la que carece la natural. Además, el desarrollo de una técnica que permita superar una limitación física no la convierte en objeto de un derecho fundamental, más aún en este caso, en el que se pueden afectar los derechos de los nacidos”.

Por otro lado aparece la figura de la maternidad subrogada, conocida en doctrina también como sustituta, gestante o portadora, madres suplentes, o alquiler de vientre.

Los problemas generados por los supuestos contratos o convenios de maternidad subrogada son causa de un intenso debate doctrinal.

El primer problema es la determinación de la filiación materna; la cuestión es decidir cuál de las dos madres que guardan algún vínculo natural con el nacido debe ser designada como madre legal;  a diferencia de los anónimos donantes de semen, la madre subrogada o gestante es una mujer conocida.

Un segundo problema es el relacionado con la admisibilidad de estos convenios, en cuanto que implican la disposición del status familiae del hijo y la madre, así como el cuerpo de la mujer gestante; características inherentes a esta forma de procreación. El deseo de ser madre, sin bien en sí mismo ciertamente loable, no tiene un carácter absoluto, no pudiendo emplearse cualquier medio para satisfacerlo, como el de recurrir a un vientre ajeno para tener un hijo.

Llevando esta realidad al plano jurídico, se encuentra que nuestra legislación aún no se ha pronunciado al respecto de modo específico. La ley General de Salud, en su Artículo 7 declara que: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.” Por tanto ni esta normativa ni ninguna otra hacen referencia directa a los contratos de madre subrogada, ya sea para ampararlos, desarrollarlos, limitarlos o prohibirlos.

Es necesario hacer mención, además, al Decreto Supremo 011-2011 JUS que aprueba los “Lineamientos para garantizar el ejercicio de la Bioética desde el reconocimiento de los Derechos Humanos” el que establece principios bioéticos a tomarse en cuenta al momento de valorar los adelantos de la medicina, biología y  tecnología. Principios que sin duda toman como punto de partida la consideración de una bioética personalista dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

La doctrina se ha pronunciando, vertiendo opiniones contrarias; por tanto, una respuesta del derecho que uniformice estas ideas se hace cada vez más urgente y necesaria. No podemos ser ajenos a una realidad que muestra que el número de personas que ven en estos pseudo contratos una forma de obtener dinero, hijos a la medida y satisfacer deseos propios de modo egoísta, va creciendo considerablemente.

 

Abogada Yoseline Muñoz Góngora