¿Hijos a cualquier precio?

Revisando la Jurisprudencia relacionada al Derecho de Familia, encontramos la Casación N° 563-2011-Lima, expedida el 06 de diciembre de 2011, primera resolución de la Corte Suprema en relación con los vientres de alquiler. La decisión recoge el caso de un matrimonio que encargó a una mujer la gestación de un niño, que debía ser entregado a los esposos tras su nacimiento. A cambio del niño, la pareja comitente pagó una alta suma de dinero a la gestante ($18 900 dólares americanos).

La fecundación del bebé se realizó con el gameto del esposo, por lo que, biológicamente, la niña alumbrada era hija del comitente y de la madre de alquiler. Tras el nacimiento de la menor, la filiación materna se inscribió a favor de la gestante y, la paterna, a favor de su conviviente, quien realizó un reconocimiento de complacencia. Por lo tanto, el padre de sangre no figuraba como padre formal o legal. Para complicar más la situación, el esposo comitente no sólo era el padre biológico de la niña, sino que, además, por el parentesco que le unía a la mujer que alquiló su vientre, resultaba ser, al mismo tiempo, el tío abuelo de la menor por afinidad.

Inmediatamente después del alumbramiento, la niña, de nueve días de nacida, fue entregada a los esposos contratantes. Éstos iniciaron un proceso de adopción por excepción  (Artículo 128 Código de los Niños y Adolescentes) para que legalmente se constituyera la filiación a su favor, pero la madre de alquiler y su pareja se arrepienten de finalizar el proceso y se desisten de continuar con la adopción.

Pese al desistimiento, en primera y segunda instancia se declaró fundada la demanda de adopción por excepción interpuesta por los comitentes. Ante ello, la madre portadora y su pareja interponen recurso de casación. alegando: a) transgresión del artículo 115 CNA, por no proceder la adopción debido a que el padre adoptante era a la vez el padre biológico de la menor; b) infracción del artículo 128 CNA, inciso b), porque la adoptante, presunta tía demandante, no guardaba ningún parentesco con la menor. Ello a causa de que el padre legal, familiar de dicha adoptante, no era el padre biológico; c) infracción del artículo 378 Código Civil, incisos 1 y 5, debido a que los adoptantes carecían de solvencia moral.

La Corte Suprema determinó que todas las causales carecían de sustento. Entendió que sí procedía la adopción porque la paternidad que figuraba en la partida de nacimiento era la de la pareja de la madre gestante. Por tanto, éste era el padre legal de la niña y, en consecuencia, la comitente demandante, la tía de la menor. Asimismo, estableció que existía un conflicto entre el interés superior de la niña a tener una familia y el derecho de los padres recurrentes a ejercer la patria potestad. Ante este dilema, y basado en el comportamiento de las gestante y su pareja, dispuestos en un principio a renunciar a su hija a cambio de dinero, resolvió que había de primar el interés superior de la niña a que continúe viviendo con los demandantes, quienes, sostuvo el Tribunal, le proporcionaban un ambiente adecuado. Por lo que, concluyó, “arrancarla de su seno familiar a su corta edad resultaría gravemente perjudicial”. Por estos motivos, declaró infundado el recurso de casación.

Este caso que hubiese parecido extraído de una película de ficción hace algunos años, nos invita a investigar y reflexionar sobre las técnicas de reproducción asistida. El desarrollo de estas ha permitido que parejas que carecen de capacidad natural de procrear puedan llegar a convertirse en progenitores o adquirir el nombre de “padres sociales”, ya sea utilizando su propio material genético o el aportado por terceras personas. Sin embargo, éste no es el único fin buscado por aquellos que deciden acceder a estas prácticas; pueden ser utilizadas para evitar la transmisión de enfermedades genéticas hereditarias, satisfacer deseos egoístas de paternidad y/o maternidad de parejas homosexuales, hombres o mujeres solos, o simplemente el hecho de no querer discontinuar una carrera o trabajo para el cual no podría la mujer estar embarazada.

Este panorama, da la posibilidad a la mujer que desee colaborar en la procreación de terceras personas, el poder disponer no solamente de su material genético sino además, de su integridad psico-física.

En consecuencia, se definen dos cuestiones objeto de debate en doctrina y jurisprudencia, que en palabras de Claudia Morán de Vivenci consisten en: “la existencia del derecho a la reproducción entendido como un derecho individual, en especial de la mujer; y el recurso a la maternidad subrogada como una forma admisible de participación en la procreación. “

Por un lado y haciendo referencia a la primera cuestión, la misma autora nos dice que “la aspiración de todo ser humano a la paternidad y las posibilidades ofrecidas por las técnicas de fecundación artificial, han llevado a defender la existencia del “derecho a procrear” o “derecho a la procreación humana” y como una de sus manifestaciones la facultad de la persona para elegir el medio a través del cual desea procrear: la unión sexual o la utilización de técnicas artificiales.” La autora opina que entre ambos modos de procreación, existe una distante diferencia, “ya que la procreación asistida supone la manipulación del proceso de fecundación, de la que carece la natural. Además, el desarrollo de una técnica que permita superar una limitación física no la convierte en objeto de un derecho fundamental, más aún en este caso, en el que se pueden afectar los derechos de los nacidos”.

Por otro lado aparece la figura de la maternidad subrogada, conocida en doctrina también como sustituta, gestante o portadora, madres suplentes, o alquiler de vientre.

Los problemas generados por los supuestos contratos o convenios de maternidad subrogada son causa de un intenso debate doctrinal.

El primer problema es la determinación de la filiación materna; la cuestión es decidir cuál de las dos madres que guardan algún vínculo natural con el nacido debe ser designada como madre legal;  a diferencia de los anónimos donantes de semen, la madre subrogada o gestante es una mujer conocida.

Un segundo problema es el relacionado con la admisibilidad de estos convenios, en cuanto que implican la disposición del status familiae del hijo y la madre, así como el cuerpo de la mujer gestante; características inherentes a esta forma de procreación. El deseo de ser madre, sin bien en sí mismo ciertamente loable, no tiene un carácter absoluto, no pudiendo emplearse cualquier medio para satisfacerlo, como el de recurrir a un vientre ajeno para tener un hijo.

Llevando esta realidad al plano jurídico, se encuentra que nuestra legislación aún no se ha pronunciado al respecto de modo específico. La ley General de Salud, en su Artículo 7 declara que: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.” Por tanto ni esta normativa ni ninguna otra hacen referencia directa a los contratos de madre subrogada, ya sea para ampararlos, desarrollarlos, limitarlos o prohibirlos.

Es necesario hacer mención, además, al Decreto Supremo 011-2011 JUS que aprueba los “Lineamientos para garantizar el ejercicio de la Bioética desde el reconocimiento de los Derechos Humanos” el que establece principios bioéticos a tomarse en cuenta al momento de valorar los adelantos de la medicina, biología y  tecnología. Principios que sin duda toman como punto de partida la consideración de una bioética personalista dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

La doctrina se ha pronunciando, vertiendo opiniones contrarias; por tanto, una respuesta del derecho que uniformice estas ideas se hace cada vez más urgente y necesaria. No podemos ser ajenos a una realidad que muestra que el número de personas que ven en estos pseudo contratos una forma de obtener dinero, hijos a la medida y satisfacer deseos propios de modo egoísta, va creciendo considerablemente.

 

Abogada Yoseline Muñoz Góngora

LA VIDA ES BELLA. "El racismo, una realidad no muy lejana"

 

Quizá una de las mejores películas en la historia del cine, marcada de una emotividad capaz de quebrar hasta el corazón más frio, es “La vida es bella” (La vita è bella en italiano), película estrenada en 1997, escrita, dirigida y protagonizada por Roberto Benigni. Benigni interpreta a Guido Orefice, un judío italiano dueño de una librería, que debe emplear su fértil imaginación para proteger a su pequeño hijo de los horrores de un campo de concentración nazi. La historia está parcialmente basada en la experiencia real del padre de Benigni, que logró sobrevivir a tres años de internamiento en Bergen-Belsen.

El Holocausto, como es conocido comúnmente, es un hecho central para la comprensión de la civilización occidental, el estado nación y la sociedad burocrática moderna, así como la naturaleza humana. Se trató en términos simples y claros,  del asesinato en masa premeditado de millones de civiles inocentes. Impulsado por una ideología racista que consideraba a los judíos como “indeseables parásitos” dignos solo de erradicación, los nazis implementaron el genocidio en una escala sin precedentes. Eligieron a todos los judíos de Europa para la destrucción: los enfermos y los sanos, los ricos y los pobres, los ortodoxos religiosos y los convertidos al cristianismo, los ancianos y los jóvenes, incluso los niños.

Podríamos preguntarnos qué importancia tiene un hecho acaecido hace muchos años, o cuál sería la necesidad de hablar de ello, y el motivo clave es que el racismo sigue latiendo en el corazón del mundo tanto o más que en el pasado. Ni la declaración Universal de Derechos Humanos, ni los pactos entre países, ni lo programas igualitarios han logrado acabar con él. La creencia que existe una raza superior en relación a otra es expresada en muchos ámbitos de nuestra sociedad. Basta con pasear un momento en las principales redes sociales, para darnos cuenta que la intolerancia a la opinión del otro va de la mano con una serie de insultos racistas. El “blanco” se considera mejor que el “cholo” y que el “negro, creencia que se mantiene de generación en generación. El Perú es un país racista y de eso no hay duda. El racismo nos conduce inevitablemente a una intolerancia ridícula y en ocasiones mortal, causando depresiones, daños psicológicos y hasta físicos en todos los niveles. ¿Es que acaso el color de piel define el valor en sí mismo de la persona humana? ¿Es que acaso el haber nacido en cuna de oro puede hacerte jerárquicamente superior? A esto se suma la realidad que los de “raza superior” tienen un mayor y mejor acceso a oportunidades laborales, a centros de estudio y a círculos sociales, obligando a los de “raza inferior” a ocupar puestos menores y en ocasiones hasta les es imposible estudiar. Es por esto que la ignorancia y la miseria son relacionadas directamente con la raza, constituyendo una conclusión con premisas sin sentido. Todos los que formamos parte del planeta tierra somos de raza humana, el hecho que la geografía, el clima, la alimentación, y el hábitat en general hayan ocasionado que el color de piel, las costumbres, tradiciones y situación social de ciertos grupos sea distinta a la de otros, no establece diferencias propias de la raza. Lo exterior no puede modificar la esencia. Sería óptimo empezar por uno mismo, dejar atrás consideraciones, estereotipos y prejuicios sin sentido, todos pertenecemos a una misma y única raza. Transmitamos esta idea no sólo a nuestros contemporáneos sino a quienes quedarán después de nosotros, cortemos esta cadena sin sentido que ha acabado con pueblos a lo largo de los años, que hoy en día sigue acabando con grupos sociales que se consideran inferiores tan sólo porque han sido obligados a creerlo.

Autora: Abog. Yoseline Muñoz Góngora

Análisis de película: La decisión más difícil

 

Argumento

La película tiene como tema central el padecimiento de cáncer de la sangre (leucemia) de una menor de 15 años, Kate, quien desde muy pequeña, aproximadamente a los 2 años fue diagnosticada con dicha enfermedad. Ante los hechos, el médico a cargo del tratamiento sugirió a los padres la “fabricación” en laboratorio de otra hija totalmente compatible con Kate y que sirviera para donarle todo aquello que le permitiera seguir con vida. Tal y como se sugirió los padres de Kate, fabricaron en laboratorio tras un proceso de selección de genes, a la pequeña Ana, quien efectivamente resultó ser totalmente compatible con su hermana en cuanto a la donación de órganos se refiere. Desde el momento de su nacimiento hasta la edad de 11 años, Ana se sometió a incontables intervenciones en aras de mantener a su hermana con vida, a pesar de que ninguna de ellas lograba que Kate recupere la salud, al contrario sólo se deterioraba cada vez más y se alargaba tristemente una vida que ya estaba destinada a llegar a su fin en un periodo muy breve.

El momento central de la historia se da cuando Ana, se muestra decidida a no permitir ninguna otra intervención en su cuerpo que genere un debilitamiento en su calidad de vida. Para esto acude a un abogado famoso en la ciudad e inician un proceso de emancipación médica que imposibilite a la madre de ambas menores, Sara, el continuar con la absoluta disposición del cuerpo de Ana para proteger a la hermana. Esta chocante acción de Ana, genera que cada uno de los miembros de la familia empiece a cuestionarse; por un lado cuánto les ha afectado no sólo la enfermedad de Kate sino el hecho de que los actos de los padres y de los hijos se dirijan solamente a intentar que la niña enferma se mantenga con vida sin tener en cuenta las necesidades y reales intereses de los otros. Kate alza la voz y hace notar por ella misma que todas las acciones destinadas a mantenerla con vida resultaban inútiles que sólo estaban logrando una depresión constante no sólo en ella sino en cada uno de los miembros de la familia, que vivir no es simplemente sobrevivir y que por tanto estaba preparada para morir como ya estaba destinado.

Crítica

Considero que esta película resulta muy enriquecedora no sólo en la vida personal de aquellos que hayan tenido oportunidad de verla, sino que además permite que nos planteemos muchas interrogantes jurídicas que hoy por hoy se debaten arduamente en los distintos ordenamientos jurídicos del mundo.

Por un lado está el tema de la cosificación de la persona humana. Las legislaciones, los grandes luchadores por la igualdad olvidan en muchas ocasiones que la persona humana desde el momento de la concepción, es decir de la unión del óvulo y del espermatozoide constituye un sujeto de derechos y no objeto para el derecho. La persona humana es valiosa y digna de ser respetada, amparada y protegida desde el primer momento en que nace, en que se genera la vida; su valor no depende de cuánto pueda servir para los fines que otros hayan planteado para ella. De tal modo que resulta muy cuestionable y altamente anti ético que el médico a cargo del tratamiento de la menor haya sugerido la “fabricación” de una menor con el fin de salvar a otro ser humano, desde ese momento se le quitó su valor en sí misma y arbitrariamente se dispuso el fin para su vida, servir para otro. Otro importante aspecto está en que para el nacimiento de la menor se utilizó la técnica de reproducción humana asistida de fecundación in vitro, y no es que se trate de una simple fecundación en laboratorio para darle la posibilidad a una pareja estéril de ser padre; sino que se utilizó la tecnología para exclusivamente “crear” una persona humana a la medida, exactamente con las características esperadas. Se aplicaron inmoralmente las técnicas, incluso no se ha tenido en cuenta que muy probablemente varios embriones fueron congelados y posteriormente desechados, jugando a ser dioses, limitando a quien no tiene que ser limitado.

En segundo lugar está el tema de la emancipación médica, entendido este como el derecho de la menor a que su madre, quien ejerce la patria potestad, no pueda disponer de su cuerpo a su sola discreción. El ejercicio de la patria potestad no es sinónimo de propiedad, lo que se busca es la protección al menor bajo la conciencia de que este en los primeros años de vida no puede valerse por sí mismo, y que además posee inmadurez física y psicologíca para realizar decisiones acertadas que a la larga podrían influir en el desarrollo de su vida como persona humana. Sin embargo, lo que sucede en la película materia de comentario, es que Sara, considera que Anna es un objeto suyo del que puede disponer en el momento que se necesite sin considerar la vida, integridad, salud mental y física de la pequeña hija. Es acertado el inicio del proceso y el resultado favorable de este, pues una vez más se verifica claramente la cosificación de la persona humana.

En tercer lugar aparece la idea de la existencia o no de un “derecho a morir”. ¿Acaso cada uno de nosotros como dueño de nuestro cuerpo, de nuestra vida podemos decidir deliberadamente cuándo ponerle fin? Más aún si es que padecemos alguna enfermedad física o psicológica que nos genere sufrimiento, ¿Por qué no podríamos pedir la aplicación de la eutanasia? Y es aquí donde encaja perfectamente la afirmación que la vida humana tiene valor en sí misma al margen de cuán útil puede resultar esta, su valoración no puede ser material. Los médicos y la tecnología al servicio del hombre y no el hombre al servicio de la tecnología deben agotar todos los medios para salvar la vida, sin caer en el llamado ensañamiento terapéutico también conocido como distanasia y que en mi opinión calza perfectamente en el drama de la pequeña Kate. Entendemos a la distanasia como el encarnizamiento, obstinación en el empleo de todos los medios posibles, sean proporcionados o no, para prolongar artificialmente la vida y por tanto retrasar el advenimiento de la muerte en pacientes en el estado final de la vida, a pesar de que no haya esperanza alguna de curación. Los criterios a tomar en cuenta son:

·         Inutilidad o ineficacia de la terapia

·         Penosidad o gravosidad para el enfermo

·         Excepcionalidad de las intervenciones o medios terapéuticos (medios desproporcionados)

Es importante tomar en cuenta un pequeño texto extraído de la encíclica Evangelium Vitae: “Se da ciertamente la obligación moral de curarse y de hacerse curar, pero tal obligación debe confrontarse con las situaciones concretas; es necesario valorar si los medios terapéuticos a disposición son objetivamente proporcionados a las prospectivas de mejora. La renuncia a medios extraordinarios o desproporcionados no equivale al suicidio o a la eutanasia; más bien expresa la aceptación de la condición humana ante la muerte”.

Siendo entonces claro, tras el análisis realizado, que la menor producto de la obstinación (natural) de su madre de mantenerla con vida, era producto de un tratamiento desproporcionado al no tener posibilidad alguna de curación, todas las terapias aplicadas y posibles de ser aplicadas en ella no tendría ningún resultado positivo sólo el alargamiento innecesario de la vida.

Una excelente película.

Abog. Yoseline Muñoz Góngora

Abog. Yoseline Muñoz Góngora

Abogada Yoseline Muñoz Góngora

Profesional en Derecho por la Universidad Católica San Pablo, con estudios de maestría en Derecho de Familia por la Universidad Católica de Santa María - Arequipa.
Abogada del Estudio Valencia Asesores Legales, especialista en materias de Derecho Previsional y Protección al Consumidor.

"Una de las maravillas de la vida, es la oportunidad de desarrollar el conocimiento

 con el paso de los años"